在我国市场经济条件下，是否需要一种全新的民法基本理论呢？回答是肯定的。

明确了相互冲突的法律之效力关系，法官自会据此而进行法律选择适用。其他法规修正后，仍应优先适用。

三、特别法发生时，其特别法内之规定对于旧法有一部分为加重规定，一部分为补充规定，而新法对于补充部分虽已吸收在内，然其他部分未经明令废止者，应认该特别法为继续有效。法律适用必须在整体的法律秩序中寻求答案，这是法律适用者必须牢记的一个重要的原则。比如异位法相抵触应适用上位法，就是由其效力高低有无之关系决定的。在通常情况下，抵触判断包括横向抵触判断与纵向抵触判断两类，即新旧法之间的抵触判断和异阶法抵触判断。反之，虽然应适用的是特别规定或新法规定，但已非特别优先或新法优先规则的适用，而是上位法对下位法规定予以取舍的结果。

"见韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第69页。这种宣布的方式有整体废止和个别废止两种。第二，由于天皇主权原则的存在，明治宪法作为日本近代意义上的第一部宪法对于国民基本人权的保护并不充分，这也表明了自由主义与法治主义在当时的日本的导入并不彻底。

[[36]]可见，宪法原则不仅是行政诉讼的理论基础，而且在不存在具体规范时，可以直接适用宪法原理作为行政诉讼审判的依据。但从法系论的视角来看，世界各国的法治主义的模式大致可分为大陆法系式的依法行政与英美法系式的法的支配两种类型。[[19]] 再者，天皇具有行政组织设置权。如上所述，在明治宪法中承认天皇主权原则，在设立议会并承认其法律地位和法定权限的同时，也承认了天皇的副立法权，限制议会的财政预算权，规定国务大臣不由议会选举产生而由天皇直接任命，其性质是辅弼天皇的机构。

[[45]] （三）对国民权利救济的实效不理想 为了保障国民的基本人权，《日本国宪法》规定了国民具有接受裁判的权利，并采用了概括性、实效性权利救济原则进行相关救济制度的设计。二战后，新的《日本国宪法》确认了国民主权原则，不仅要求各种国家权力必须依法行使，而且还规定了对国民基本人权的保障以及对法律本身的合宪性要求，由此确立了实质法治主义。

（第81条）此外，行政机关即使依法行政，如果法律本身违反宪法，在其违宪的限度内该行政活动也不具有法律效力。[日]高田敏：《行政法——法治主義具体化法としての》（改訂版），有斐閣1994年版，第21~23页。行政主体在进行行政活动之前，作为事前程序，必须听取利害关系人的意见等。[[16]]  [日]杉原泰雄：《憲法学の方法》，勁草書房1984年版，第5~6页。

二、明治宪法中形式法治主义的确立 日本在明治宪法中同时采用了立宪主义和天皇主权原则，一方面基于立宪主义确立了议会制度，对天皇权力进行了一定的限制，但另一方面议会的权限也受到天皇权力的诸多制约和限制。依法行政原理实质上涉及行政权与立法权的关系，依法行政中的法一般是指具有立法权的议会制定的法律，依法行政原理就是通过议会事前制定法律来控制行政权的行使。但由于各学者对于宪法及法律的解释并不完全相同，由此引起了国权学派与民权学派的对立。在《日本国宪法》中，明确采用了地方分权原则，实行地方自治制度。

[[16]]国权学派与民权学派除了国家主权、国民权利的保障等基本观点的不同外，在公私法理论、行政法学体系论、行政裁判的性质等方面的观点也存在着对立。通达是日本政府省厅的内设局依照法律、政令或省令制定并以局长名义公布的规范性文件（类似于我国国务院各部门下发的实施细则、规范性文件等），也包括上级行政机关对下级行政机关的规范性答复等。

这些规范性文件是行政机关在日常的行政管理工作中所必须遵守的规则。（二）法治主义模式的选择问题 现在世界各国较多使用法治主义的概念，但对于法治主义的具体内容，由于各国的法律传统、具体国情以及历史发展阶段的不同，法治主义的形态因时因地而异。

在现代日本行政法学中不仅承认私人具有与行政机关相对等的法律地位，而且赋予私人参与行政过程的权利，注重发挥私人在行政过程中的积极、能动作用。[[22]]可见，这种法治主义具有明显的形式性特征。该学派的基本观点在于强调君权神授与君权绝对主义，提倡天皇国体论与天皇主权说，认为私人对于主权（即天皇）存在完全服从的义务，但该义务并非法律规定的结果，臣民对于天皇的服从义务并非由法律所创制，而是与国体同样古老。而另一方面，议会废除、削减关于天皇权力的费用或法律上规定的费用时却必须事先得到政府的同意（第67条），由此限制了议会的财政预算权。第二，司法权对于行政权的控制，根据法的支配原理，裁判权由普通司法法院统一掌握，司法权对于行政权具有裁判权限。这两种权限被称为副立法权，在该权限的范围内，天皇可以不依据法律，制定与法律具有同等效力的规范。

在制度上，制定了立宪君主制的明治宪法，并在该宪法之下相继制定了《行政裁判法》（1890年）、《诉愿法》（1890年）、《治安警察法》（1900年）、《行政执行法》（1900年）等一系列有关行政的法律，由此构建了日本的行政裁判制度、诉愿制度、警察制度、行政强制执行制度等法律制度。日本行政法学中依法行政的基本原理确切的翻译应该是依法律行政，即行政必须依据法律而进行。

但随着现代公共行政的发展，公私法领域相互交融，行政机关与私人的二元对立关系也逐渐相对化。（二）《日本国宪法》中形式法治主义到实质法治主义的转变 在《日本国宪法》中，不仅确立了国民主权原则、法治国家原则、民主行政原则、责任行政原则、司法国家原则、地方分权原则，而且对于立法权本身也进行了必要的限制。

[[37]]  [日]山村恒年：《新公共管理システムと行政法》，信山社2004年版，第42页。当然，除了上述法治建设路径选择之外，日本在违宪审查、行政立法的控制、行政裁量的规范、相对人参与的保障、行政程序制度的构建以及国民权利的救济等方面积累的经验，对于我国的法治建设而言也具有一定的借鉴意义。

在这种意义上，可以将依法行政原理视为是行政法上的法治主义，或者直接称之为行政法治主义。而且，随着对法的支配原理的引进，实质法治主义与法的支配原理共同构成了《日本国宪法》中的宪法原理。而限制国家权力的基本方式是要求各种国家权力必须遵循法治主义原则，特别是要求行政权遵守依法行政原则，通过代表国民的议会制定的法律来间接地控制各种国家权力，特别是其中的行政权。在现行宪法中制度性地保障以住民自治、团体自治为基本要素的地方自治制度（第92条以下），由此确立了地方分权原则。

[[53]]  参见[日]辻清明：《法治行政と法の支配》，载《思想》1952年第337号，第10页。近代意义上的法治主义的本质在于限制国家权力和保障个人权利。

府令、省令、外局规则和独立机关规则相当于我国国务院部委制定的部门规章。【摘要】日本在明治维新时期引进了德国式的法治国家理念，在明治宪法中构建了分权制衡的国家机构体系，并对臣民的基本权利进行了保障，由此确立了近代意义上的形式法治主义。

例如，最高法院判决认为作为药店开设的许可标准之一的地域限制的药事法的规定因违宪而无效，由此否定依据该法对于医药品的一般贩卖业所作出的不许可行为的效力。（四）依据宪法对国民权利的救济 《日本国宪法》第32条规定了国民具有接受裁判的权利，根据该规定，可以认为在《日本国宪法》中采用了对国民的概括性、实效性权利救济原则。

而且，在明治宪法中并没有明确规定对于国民的人权保障条款，对于议会所制定的法律或者天皇所下达的敕令、命令的内容也没有限制，即使违反基本人权、侵犯臣民的基本权利，也可以成为有效的法律规范。其次，从人权保障的角度来看，明治宪法第二章规定了臣民的权利义务，明确了臣民依法享有就任公职权、居住权和迁徙自由、人身自由、诉讼权、通信自由、财产权、信仰自由、言论自由、集会与结社自由、请愿权等权利与自由（第22—30条），而且臣民的权利属于法律保留的范围，未经帝国议会同意不得随意变更（第9条）。[[7]]法的支配原理原本是英国在19世纪后半叶提倡的理论，来源于英国著名法学家戴西所提出的法治三原则，认为行政也应当服从私人之间的法律规范即普通法，关于行政活动的裁判规制也应当由普通司法法院进行，并不存在仅仅适用于行政活动的法律规范，这意味着在普通法之下的法律平等。但一般认为，从两者的目的来看，都以保障人权作为目的，但市民自由主义的法治国原则侧重于保障自由权，而社会法治国家原则侧重于保障社会权。

[[41]]  日本最高裁判所1974年11月6日刑集第28卷第9号，第393页。（一）法治主义用语的提出及其含义 1.法治主义用语的提出 法治主义以法治国思想为基础，体现了以法律的合理性抑制统治者的恣意的理念。

[[30]]实质法治主义认为，行政活动不仅被要求符合宪法和法律的规定，即使在法律中不存在具体的规定时，行政也必须接受宪法原则的直接拘束。天皇的主权或绝对的统治权、臣民的绝对服从义务自建国以来即存在。

4.地方分权原则 在明治宪法下虽然在名义上实行地方自治原则，但地方自治原则在明治宪法中并没有宪法的保障，而只不过是立法政策上的制度。在此基础上，《裁判所法》第3条第1款规定，无论是民事案件还是行政案件，只要是法律上的争诉都必须由司法法院审理。